אחד החסמים הגדולים שעומדים בפני הרחבת ההתיישבות ביהודה ושומרון נובע מכך שחוסיין מלך ירדן חילק אדמות מדינה לתושבי הכפרים הסמוכים.
מדובר במקרים רבים באדמות טרשים שהבעלות עליהן נרשמה "על הנייר", מבלי שנעשה בהן שימוש של ממש. חלוקה זו יוצרת טבעת חנק סביב יישובים רבים ומונעת מהם להתפתח. במאמר זה נבקש לדון במעמדן של אדמות טרשים אלה. מאחר שהנושא סבוך ומורכב, לא אוכל להגיע למסקנות כלשהן, ולא באתי אלא להעלות את הצורך לערוך בירור נרחב ומעמיק במטרה לגבש עמדה הלכתית ומשפטית בהירה שגם יהיה אפשר להגן עליה ברמה ההסברתית.
בעלותו של המלך חוסיין
הצבא הירדני כבש את יהודה ושומרון במלחמת העצמאות. כיבוש זה לא זכה להכרה בין־לאומית מלבד בשתי מדינות. ומבחינת המשפט הבין־לאומי, אזורים אלו נותרו חלק בלתי נפרד מהשטח שיועד להקמת בית לאומי לעם היהודי. ברמה העקרונית, ההלכה מכירה בתוקף של "כיבוש מלחמה", לפחות כאשר מדובר במלחמות שבין הגויים לבין עצמם (גיטין לח, א). החזון איש (חושן משפט, ליקוטים טז, ט) כותב שהאדמה שנכבשה הופכת להיות קניינו של המלך הכובש, ומכוח זה יש לו סמכות חוקית. החזון איש מסתמך בזה על דעת בעלי התוספות שמביא הר"ן (נדרים כח, א ד"ה במוכס). לדעתם, הכלל 'דינא דמלכותא דינא' נובע מכך "שהארץ שלו, ויכול לומר להם: אם לא תעשו מצוותיי אגרש אתכם מן הארץ". תפיסה זו מוכרת לנו מן המשטר הפאודלי ששרר באירופה בימי הביניים. שם האדמה הייתה שייכת לשליט, והוא הרשה לאזרחים לגור בה כל זמן שהם שעמדו בתנאים שהציב בפניהם.
אולי יעניין אתכם
בעלי התוספות מסיקים מהגדרה זו מסקנה מהפכנית ביחס לארץ ישראל. וכך כותב הר"ן (שם): "דווקא במלכי עובדי כוכבים אמר דינא דמלכותא דינא… אבל במלכי ישראל – לא, לפי שארץ ישראל, כל ישראל שותפין בה". בארץ ישראל אי אפשר להנהיג משטר פאודלי, מפני שהאדמה לא שייכת לשליט. כל יהודי קיבל נחלה פרטית משלו בימי יהושע, ולמלך לא יכולה להיות בעלות עליה. לפי הבנה זו, גם לשלטון הנוכרי בארץ לא היה מעמד של ממש על פי ההלכה, והוא לא היה יכול לחלק אדמות למי שליבו חפץ, מפני שמעולם לא היו שלו.
החזון איש (שביעית, סי' כא) מציג בסוגיה זו עמדה מורכבת. לדעתו יש תוקף ל"כיבוש מלחמה" גם בכיבוש הנוכרי של ארץ ישראל מידינו, וכיבוש זה אכן הפקיע את הבעלות הפרטית על האדמות, אולם אין בכוחו של הכיבוש הנוכרי להפקיע את שבועת ה' לאברהם אבינו, כמאמר הכתוב: "ונתתי לך ולזרעך אחריך… את כל ארץ כנען לאחוזת עולם" (בראשית יז, ח). הכובש זכה ב'קניין פירות' בארץ, אבל גופה של הקרקע שייך לכל בניו של עם ישראל שעתידים לשוב אליה ולחלק אותה מחדש (יחזקאל מז-מח). מדבריו עולה שמאחר שלא היה למלך ירדן יותר מאשר 'קניין פירות' באדמת הארץ, לא היה יכול להעניק לתושבי הכפרים קניין מלא בקרקע, ולכל היותר היה יכול לתת להם זכות שימוש בה לזמן לא ידוע. כל זה מעלה שאלה בעניין הבעלות על אדמות טרשים שאין בהן שימוש, והערך היחיד שלהן נובע מן האפשרות למכור אותן לצורך התיישבות יהודית.
ישנם פוסקים שחולקים על כך. הרש"ס כותב בפירושו לירושלמי (שביעית ו, א ד"ה ועכשיו): "גויים שהחזיקו בה ולכדוה אין להם חזקה, דקיימא לן: קרקע אינה נגזלת ואינה נחמסת לעולם, וארץ ישראל בחזקתנו עומדת לעולם, ואף על פי שאין לנו שם שלטון". הוא לא מבחין בין 'קניין הגוף' לבין 'קניין פירות'.
יש גם דעה הפוכה. מרן הרב קוק (משפט כהן סי' ס) מבסס את 'היתר המכירה' בשמיטה בין השאר על הטענה "שעכשיו אין הקרקעות שלנו, מכוח דינא דמלכותא, שנחשבים בעלי הקרקע, רק כמו אריסים" (את הטענה הזאת העלה לפניו האדר"ת, במכתב שנדפס בסוף 'שבת הארץ'). מדבריו עולה שבתקופה העות'מנית, אפילו אדמות שנרכשו על ידי יהודים היו שייכות בעצם לסולטן הטורקי, ולא לעם ישראל. ואולם הרב קוק עצמו אמר דברים הפוכים בנאום שנשא בחנוכת בית קרן קיימת לישראל (מאמרי הראי"ה עמ' 252): "אין שום כוח בעולם שיוכל להפקיע אפילו את הקניין שיש ליחיד מישראל באדמת קודשו, על אחת כמה וכמה שאין כל יכולת להפקיע את זכותה של כנסת ישראל כולה מעל נחלת קודשה", ושיטתו זקוקה לליבון נוסף.
בעניין מקור סמכותו של השלטון יש בין הראשונים שיטה אחרת. וכך כותב הרמב"ם (הל' גזלה ואבדה פ"ה הי"ח) על הכלל דינא דמלכותא דינא: "במה דברים אמורים? במלך שמטבעו יוצא באותן הארצות, שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו עבדים. אבל אם אין מטבעו יוצא, הרי הוא… כמו חבורת ליסטים המזוינין שאין דיניהן דין". לדעת הרמב"ם, המלך יונק את סמכותו מהעם. אומנם באותה תקופה לא היו בחירות, והמלכים היו דיקטטורים עריצים, אולם כל זמן שהעם הכיר בהם למעשה על ידי שימוש במטבעות שהנפיקו, הייתה להם סמכות מלאה.
כדעת הרמב"ם פוסק גם השולחן ערוך (חושן משפט שסט, ב). לפי דעה זו, הסמכות של השלטון לא נובעת מבעלותו על הקרקע אלא מהסכמתם של האזרחים. בבסיסה של הדעה הזאת עומדת תפיסה דמוקרטית של המדינה, ולפיה העם הוא מקור הסמכות של השלטון.
מה זה יכול ללמד אותנו על סמכותו של מלך ירדן? ערביי יהודה ושומרון היו יכולים להסמיך אותו לקבוע מה ייעשה בסכסוך קרקעות שבין מוסטפה לבין אחמד, אולם הם לא יכלו להעניק לו סמכות לחלק להם את אדמות ארץ ישראל השייכות ליהודים. כדי לדון בסמכותו של מלך ירדן נצטרך לחזור לדיון הקודם, על התוקף של הכיבוש שלו בארץ.
במלחמת ששת הימים, לא הייתה למדינת ישראל כוונה לקנות את הקרקעות ביהודה ושומרון ב"כיבוש מלחמה", ולאחר המלחמה התקבלה החלטה להכיר ברישומי הקרקעות הירדניים. המשמעות היא שאם היה תוקף לחלוקת האדמות בידי הירדנים, ממשלת ישראל השאירה את המצב כמות שהוא, אולם אם לא היה תוקף לחלוקה זו, השאלה נפתחת מחדש. מדינת ישראל יונקת את סמכותה מעם ישראל (משפט כהן, סי' קמד), ומסתבר שברמה העקרונית יש לה סמכות לחוקק או לאמץ חוקי מקרקעין. הסמכות של ממשלת ישראל יכולה להתבסס על "כיבוש מלחמה", שהפעם לא נעשה על ידי שליט יחיד, אלא על ידי העם כולו. סמכותה של הממשלה באה מכוחו של עם ישראל, שהוא 'בעל הבית' על הארץ. גם אם נאמר שהבעלות הפרטית של כל יהודי על נחלתו לא פקעה מעולם, הרי אף אחד לא יודע היכן היא, ועד שהדברים יתבררו יש למדינה סמכות לנהל את השימוש באדמות. ואכן בכל הקצאת קרקע, המדינה לא מגדירה את המקבל כבעלים גמורים אלא כ'בר רשות' לזמן ממושך. מכל זה עולה שיש בסמכותה להעניק לערבים המחזיקים באדמות רק זכויות שימוש, כ'קניין פירות'.
חוק המדינה ודין התורה
עד כאן הדיון בסמכות העקרונית של המדינה, אולם נדרש לשקול היבט נוסף. דינא דמלכותא לא מעניק לשלטון סמכויות בלתי מוגבלות. יש תוקף לחוק של המלכות רק אם הוא בא לבנות קומה נוספת על דין תורה משיקולים מעשיים של סידור החיים החברתיים, ולא כשהוא מנוגד לתורה. אם אכן לא היה תוקף הלכתי למתנות שחילק השלטון הירדני, כיצד עלינו להתייחס לקביעה המשפטית שהכירה בהן למרות כל הפקפוקים ההלכתיים, כפי שכתבנו לעיל?
לכל זה יש להוסיף שיקולים ביטחוניים ומדיניים כבדי משקל, בצורך למנוע ממחבלים לנוע בחופשיות בקרבת היישובים וצירי התנועה, ובחשיבות השמירה על רצף של אחיזה יהודית במרחב.
אינני דיין ואינני משפטן. קטונתי מלהכריע בשאלות כבדות אלה. עלינו לכנס צוות של תלמידי חכמים גדולים בתורה עם מומחים למשפט, אנשי ביטחון בני סמכא ומנהיגי ציבור, שייכנסו לעובי הקורה ויוכלו להתוות ליישובים את הדרך הראויה לאור ההלכה ומוסר היהדות.
מאמרים ותגובות למדור ניתן לשלוח לכתובת:
(המערכת אינה מתחייבת לפרסם את המאמרים שיתקבלו)
