למה צחקה השופטת? כי משפט חוקתי הוא לפעמים להטוטי מילים

ענפי המשפט שונים זה מזה בשאלה אם אתה יודע מראש את הדרך או מגשש באפלה. המשפט הפלילי בעיקרו אמור להיות פשוט ונהיר. החוקים אמורים להיות ברורים (ואם הם לא ברורים, הספק פועל לטובת החשוד או הנאשם), וכך גם הכללים, סדרי הדין וההליך בכללותו. מי שנכנס לתוך ההליך, יודע לאן הוא נכנס ומה הוא צריך לעשות כדי לצאת.

מתחת לכך יש את המשפט האזרחי, שאמור להיות פשוט ונהיר כמו המשפט הפלילי, אך רמת אי־הוודאות בו עולה. מתחת למשפט הפלילי והאזרחי נמצא המשפט המינהלי. שם האג'נדה של השופט משחקת תפקיד חשוב. פעמים רבות במשפט המינהלי השאלה היא שאלה חברתית־ערכית, וסעיפי החוק כמעט אינם באים לידי ביטוי אלא הם תוצר של הפסיקה, ויש בה שונות גדולה בין השופטים.

מתחת למשפט המינהלי נמצא המשפט החוקתי. המשפט החוקתי הוא ממלכת אי־הוודאות. פרקליט המדינה לשעבר משה לדור נהג לזלזל במחלקת בג"צים, הוא לא הבין למה הם צריכים כזו כמות של תקנים ומה הם עושים שם בכלל. כשרצה ללעוג להם, הוא אמר: "נו, אצלכם כל מה שאתם עושים כל היום זה להגיד: זה נראה לי סביר או שזה נראה לי לא סביר". בשולי הדברים, לאחר פרישתו ובעקבות השינויים הפוליטיים, הוא נעשה פתאום חסיד גדול של המשפט החוקתי תוך ציפייה שפרקליטיו לא יוציאו החוצה את הזלזול שלו בכל הענף המשפטי הזה. זה סוג של ענף משפטי, שפעמים כה רבות אתה לא יכול לדעת מה תהיה התוצאה אלא אם כן אתה יודע מי השופט. ברגע שאתה יודע מי השופט, אתה יכול לקלוע לתוצאה ברמת ודאות גבוהה. במשפט הפלילי ובמשפט האזרחי זה בוודאי לא כך, ולא קרוב להיות כך.

מתחת לכל ענפי המשפט הללו יש את ענף המשפט הבינלאומי־ציבורי. כל הטיעונים המשפטיים הם כסות למשחקים פוליטיים ציניים של המדינות השונות. זה לא באמת משפט. זו פשוט דיפלומטיה עם תפאורה שונה. אם הסתכסכנו עם צרפת, היא סבורה שחובה לממש את צו המעצר שיצא בהאג נגד נתניהו וגלנט. אם אנחנו מוכנים להכניס אותם לתוך מנגנון הפיקוח על הפסקת האש – תהיה להם פתאום דעה אחרת. ענף המשפט הזה הוא הצגה שלעיתים אין לנו ברירה אלא להשתתף בה, אבל לפחות בשיח הפנים־ישראלי צריך לזכור שהוא הצגה.

אולי יעניין אתכם

עוד מאת אבישי גרינצייג הרפורמה המשפטית חוזרת. זה אולי צודק, אבל ממש לא חכם

עוד מאת אבישי גרינצייג השופטים נגד הממשלה, שנותנת להם את כל הסיבות להיות נגדה

צילום ההצבעה כחופש ביטוי

הפעם אני רוצה להקדיש את הטור לקטע אגבי לחלוטין – אבל ממש ממש אגבי לחלוטין – שנאמר בדיון בבג"ץ שעסק בתקינות המינוי של מבקר המדינה. כזכור, הוגשו כמה לבג"ץ עתירות שעוסקות בכך שמספר לא מבוטל של חברי כנסת הצביעו באופן שהפר את חשאיות ההצבעה. כמו כן, יושב ראש הכנסת טען שהחשאיות היא זכות של המצביע ולא חובה, ולכן מותר לחברי הכנסת – אם הם רוצים בכך, בלי שום הנחייה או כפייה – לתעד את עצמם.

העמדה של הכנסת הייתה מורכבת, ולא ניכנס אליה. אך הכנסת כן הגישה בתגובתה המקדמית מחקר קצר עם משפט משווה על הסוגיה הזאת. להלן הציטוט הרלוונטי מתוך עמדתה של הכנסת: ״מסקירת הממ"מ (מרכז המחקר והמידע של הכנסת, א"ג) עולה שקיים מגוון של הסדרים משפטיים בכל הנוגע לסלפי־קלפי (Ballot Selfie) – צילום עצמי של ההצבעה בקלפי. בחלק מהמדינות קיימת הסדרה משפטית מפורשת בעניין זה – בין אם איסור חוקי מפורש, ובין אם היתר מפורש. במדינות אחרות קשה להסיק מסקנות לענייננו, שהרי אין חולק על כך שבמדינת ישראל אין הסדרה משפטית מפורשת של שאלה זו. באשר לשאלת המדיניות, מסקירת הממ"מ עולה התמונה הבאה:

"באירלנד, במינסוטה ובבריטניה אין הסדרה מפורשת של עניין זה בחוק, ואולם רשויות המדינה העוסקות בענייני בחירות פרסמו הנחיות האוסרות על צילום פתק הצבעה מסומן או המליצו (לבוחר או לאחראיים על ניהול הקלפיות) להימנע מכך. בפנסילבניה ובהולנד המצב דומה: גם בהן אין הסדרה מפורשת של עניין זה בחוק, ואולם רשויות המדינה העוסקות בענייני בחירות פרסמו הנחיות המתירות צילום פתק הצבעה מסומן. בהולנד, עמדה זו אושרה על ידי בית משפט בהאג; ובפנסילבניה צוין שההנחיה פורסמה בעקבות פסקי דין שניתנו במדינות שונות בארצות הברית, שפסלו חוקים שאסרו על צילום פתק הצבעה בשל היותם בלתי־חוקתיים. בחלק מהמדינות (דוגמת אריזונה, מינסוטה וטקסס) קיימת הבחנה בין צילום במתחם הקלפי לבין צילום של הצבעה מרחוק. גם באוסטרליה (ברמה הפדרלית) קיים איסור על צילום במתחם הקלפי אלא אם האחראי במקום התיר זאת".

עורך הדין יצחק ברט, מייצג הכנסת בערכאות, חזר על כך בדיון. לטענתו, עצם המחלוקת מלמדת שאין מדובר בנושא פשוט, ולכן כל פסיקה של בג"ץ בנושא צריכה לחול פרוספקטיבית ולא רטרוספקטיבית על הליך בחירות שכבר הסתיים. השופטת כנפי־שטייניץ שמעה את הטענה של ברט, שחזר אחר כך שוב על כך שאפשר לטעון שתיעוד בקלפי הוא חלק מהזכות של נבחר ציבור לביטוי פוליטי, ואמר שהדבר צריך עיון ומחשבה. "איך איסור לצלם את עצמו מאחורי הקלפי פוגע בחופש הביטוי הפוליטי שלו? לא הבנתי", תמהה השופטת גילה כנפי־שטייניץ. ברט ענה: "זאת שאלה לשופטים החוקתיים בניו המפשייר, קליפורניה ופנסילבניה". כנפי־שטייניץ צחקה ואמרה: "אוקיי. נפנה את השאלה אליהם". "יש הרבה מדינות בעולם שחשבו שזה כן, עד כדי כך שזה פוסל חוק. הטענה הייתה כן, שחופש הביטוי הפוליטי, כמו שהוא כולל את הזכות לומר למי אני מצביע, הוא כולל גם את הזכות להראות לכולם למי הצבעתי בצורה חד־משמעית. כך הם פסקו שם", ענה ברט.

ילד לא חכם ולא טיפש

הצחוק של השופטת גילה כנפי־שטייניץ היה מבחינתי זהב טהור. במדינה דמוקרטית אחת בעולם, איסור חוקי על תיעוד בקלפי הוא חוק לא חוקתי ולכן דינו בטלות, בעוד שבמדינות דמוקרטיות אחרות יש איסור למצביע לתעד את עצמו בקלפי, גם בלי חוק מפורש. בסופו של דבר שופטי ישראל פסקו שהחשאיות היא חובה ולא זכות, ואדם אינו רשאי לוותר על הזכות הזאת. בעקבות כך הורו השופטים על עריכת בחירות חוזרות. רק למען הסדר הטוב, אני חושב שפסק הדין הזה לגופו נכון ומוצדק.

כלומר, בשורה התחתונה – המשפט החוקתי הזה הוא חומר ביד היוצר. אם רוצים, זה איסור חמור. אם לא רוצים, האיסור על האיסור הוא איסור חמור. כשכנפי־שטייניץ שמעה את הטענה שחוק שאוסר על תיעוד בקלפי נפסל בטענה לפגיעה בחופש הביטוי הפוליטי, היא צחקה ולא הבינה מה נסגר. אבל אם כך, מה כל זה אומר על עצם קיומו של המשפט החוקתי הזה?

השופט נעם סולברג, אחד השופטים שפסק שהצבעה מתועדת היא הצבעה שפוגעת בעיקרון החשאיות המעוגן בחוק יסוד מבקר המדינה, כתב דברים יפים לכאורה: "כאשר מתעורר ספק בכשרותה של אות בספר התורה, במזוזה או בתפילין, מציע המשפט העברי להיעזר ב'תינוק דלא חכים ולא טיפש לקרות אותה התיבה' (תוספות גיטין ה, ב; ראו גם: שולחן ערוך, אורח חיים, סימן לב) – דהיינו, ילד שאינו רך מדי בשנים, כך שיש לו היכרות בסיסית עם השפה, והוא מורגל באותיותיה; אך גם, עודנו צעיר לימים, כך שלא ישלים את צורת האותיות בדמיונו, בתלמודו, או ישער ויקרא את הכתוב על פי הקשר מהותי רחב כזה או אחר, אף במקרים שבהם הכתב אינו מובהק וחד־משמעי. מראים את האות לילד, ושואלים אותו בפשטות: איזו אות כתובה כאן? קריאת הילד את הכתוב שלפניו מכריעה אם אות זו ברורה דיה – ומשכך, כשרה; אם עמומה או מטושטשת, ולכן – פסולה. דומני, כי אילו היינו מבקשים להסתייע בעניין הנדון כאן, ב'תינוק דלא חכים ולא טיפש', שמשפטים עוד לא למד, בתכלית החקיקה טרם הגה, בפרשנות לא עסק, ופוליטיקה לא הייתה מנת חלקו, ושואלים אותו אם הצבעה המתועדת בסרטוני וידאו ממלאת אחר הדרישה ל'הצבעה חשאית', היה משיב לנו בשׂכלו הישר והבריא תשובה חדה וברורה: לא".

גם נשיא העליון יצחק עמית צחק בעל פה ואף בכתובים על הטענה שהחשאיות איננה חובה. בפסק הדין הוא כתב: "חוק היסוד קובע שההצבעה תהיה חשאית – והפרשנות לפיה הצבעה חשאית פירושה גם הצבעה לא חשאית אינה עולה עם לשון חוק היסוד ותכליתו". דבריו של עמית הם כבר היתממות. הטענה לא הייתה שהצבעה חשאית פירושה בין הצבעה חשאית ובין הצבעה לא חשאית, אלא שהחשאיות היא זכות שחובה לאפשר למצביע ולא חובה שמוטלת על המצביע.

כשרשאי הופך לחייב

על כל פנים, כששמעתי את דבריה של כנפי־שטייניץ, וכשקראתי את דבריו של עמית, נזכרתי בפסק הדין שעסק בעניין פיטורי שר או סגן שר שהוגש נגדו כתב אישום. חוק יסוד הממשלה קובע במפורש: "ראש הממשלה רשאי, לאחר שהודיע לממשלה על כוונתו לעשות כן, להעביר שֹר מכהונתו". השופטים בעניין סגן השר פנחסי והשר דרעי הפכו את המשמעות הפשוטה והברורה של לשון החוק. בחוק כתוב שראש הממשלה רשאי לפטר שר. הם אמרו שרשות יכולה להפוך לחובה, במקרים הנראים בעיניהם. וזאת כאשר מוגש כתב אישום נגד השר או סגן השר.

אם היינו לוקחים את אותו תינוק שהכריע בעניין כשרות ספר התורה, לאחר שסיים להכריע בעניין חשאיות הליך בחירת מבקר המדינה, האם הוא היה קורא כך את לשון חוק היסוד? ברור שלא. זו לא הפעם הראשונה, ואפילו לא החמישית, שבה השופטים בבג"ץ לימדו את עטם לפלפל ולהפוך את מילות החוק על ראשו של המחוקק.

ציטוט מצחיק במיוחד שייך לשופט יצחק זמיר בפסק דין שעסק בעניין יגאל עמיר, רוצחו של ראש הממשלה רבין ז"ל: "השאלה היא אם שר הפנים היה חייב לבטל את האזרחות של יגאל עמיר. העותרת משיבה בחיוב. אומנם החוק אומר כי השר 'רשאי' לבטל את האזרחות. אולם, לדעתה, בנסיבות המקרה השר אינו רק 'רשאי', אלא הוא אף 'חייב' להפעיל את הסמכות שהוקנתה לו. מדוע? לדבריה, 'משום שהנסיבות כה קיצוניות וכה יוצאות דופן'. צודקת העותרת כאשר היא טוענת כי יש נסיבות שבהן שיקול דעת המוקנה לרשות מינהלית הופך חובה. בנסיבות כאלה אומר בית המשפט לעיתים, כי 'רשאי' משמעו 'חייב'. לכאורה, הרי זו דוגמה טובה לאמירה של יונתן סוויפט, בספרו על מסעות גוליבר, שמשפטן הוא מי שקורא לבן ומפרש שחור. ולא היא. רשאי נותר רשאי. והרשות כרוכה תמיד בשיקול דעת". כמה מופלאה היא השפה העברית, שלעיתים המילה רשאי הופכת לחייב. הסיפור הזה של משחקי המילים, והצחוק של גילה כנפי־שטייניץ, הם דוגמה מצוינת לכך שהמשפט החוקתי מבוסס בעיקרו על פיקציה. הנייר סובל הכול.

ובהערה קטנה לסיום, אוסיף שזה לא בהכרח דבר רע מיסודו. ייתכן שבמסגרת האיזונים והבלמים בין הרשויות, נכון יהיה לאפשר לשופטים לבחון את תקינות התנהלות הרשות המבצעת והרשות המחוקקת. לא בהכרח האמת האבסולוטית נמצאת בידיים שלהם, אלא כדי לבזר את הכוח ולאפשר לגורמים מחוץ למערכת הפוליטית לרסן את כוחה. כל עוד מבינים שזו הסיטואציה, הכול טוב. כמובן, אם מגיעים למסקנה הזאת יש מקום לשאול שאלות על הליכי מינוי השופטים לבית המשפט העליון, והאם נכון ששופטים אלה יעסקו גם במשפט אזרחי ופלילי וגם במשפט מינהלי וחוקתי, או שמא יש להקים בית משפט לחוקה. עוד חזון למועד.

לתגובות:

 [email protected]