אור ליום שלישי השלימה הכנסת את חקיקת התיקון השלישי לחוק החוזים. התיקון הזה נועד להשליך לפח האשפה את אחת מאבני היסוד של החתרנות השיפוטית של אהרן ברק: הלכת אפרופים. בקיצור נמרץ ובהפשטה קיצונית, משמעותה של ההלכה הזאת היא שלשונם של חוזים כפופה לגחמותיו של השופט המפרש אותה. או במילים אחרות: אין חוזים בישראל, יש רק את רצונם של שופטים.
מי שההסכם המורכב ביותר במסכת חייו הוא הסכם שכירות – לא ממש מרגיש את האירוע. מי שנדרש לצורך עסקיו לגמישות בניסוח החוזים ולקשיחות באכיפתם – הוכנס לסחרור: ההוצאות המשפטיות על עורכי דין שמנסחים חוזים התייקרו בעשרות אחוזים; כדאיות הגשת תביעות סרק כדי לצאת מחוזה גרוע נסקה, ואיתה העומס על בתי המשפט; עסקים ברחו מישראל ואלה שנשארו – הכניסו להסכם הוראה שאם צריך ללכת לבית משפט, עושים את זה בחו"ל. כל זה קרה ב־1995, והשבוע כאמור הכנסת שמה לזה סוף. או לפחות ניסתה לשים לזה סוף. למעשה, מדובר בסיבוב שני.
ב־2011 ניגש למשימה חבר כנסת צעיר בשם יריב לוין. בהיותו עורך דין הוא חווה על בשרו את הנזקים של הלכת אפרופים. אבל כשניגש לוין לתקן את החוק – הוא נתקל בבעיה: אין מה לתקן. החוק תקין. החוק, על פי לשונו המקורית, קבע בצורה הכי ברורה שיש שהשופט מחויב ללשון החוזה. אז הנוסח שלוין הציע קבע את זה שוב, הפעם ממש ברור. וכך עבר החוק בקריאה ראשונה. אלא שמפעל הנקניקיות הפרלמנטרי גרם לכך שהגרסה שנחקקה לבסוף הייתה חיוורת, עילגת, ולמעשה פחות נוקשה מהנוסח המקורי.
לא חלף זמן רב ובית המשפט העליון ניגש לנתח את המתח בין התיקון ההוא לבין הלכת אפרופים. נפסק שהלכת השופטים עדיין בתוקף, והשופטים הסבירו: מצד אחד הייתה בוועדת החוקה עמדתם של חברי הכנסת – שרצו לבטל את אפרופים; ומהצד השני עמדתן של נציגות היועץ המשפטי לממשלה – שרצו לשמר את ההלכה. השופטים התנהגו כאילו נתונה להם אפשרות הבחירה בין מה שהכנסת מחוקקת, לבין מה שיועמ"שים היו רוצים שהכנסת תחוקק, ובחרו באפשרות השנייה.
אולי יעניין אתכם
התיקון שעבר השבוע הוא עם לשון חדה יותר מזו שלוין העביר ב־2011, וכולל פיצ'רים משוכללים שיוצרים אבחנה בין חוזים פרטיים, עסקיים וצרכניים. אבל מה שלמדנו מהסיבוב שעשה יריב לוין בעשור הקודם, הוא שגם הלשון הברורה ביותר אינה חסינה מפני תאוות השלטון חסרת הרסן של העליונים.
אני צופה בקרוב פסק דין שיחורר גם את התיקון החדש. את הסיבה לכך ניתן לתלות ברפורמה הדלה שאותה לוין העביר בתחום בחירת השופטים. נסביר את הקשר: סוד כישלון הרפורמה המשפטית טמון בהתמקדות של החוקים שהועברו בתופעות הקצה של האימפריאליזם השיפוטי, במקום בתהליכי העומק שהובילו אליהם: דנים בפיצול תפקיד היועמ"ש במקום באבחנה בין סמכויותיו האמיתיות לבין אלה שהומצאו על ידי בג"ץ. מגבילים את עילת הסבירות, תוך התעלמות מהעובדה שבג"ץ מעולם לא הוסמך לפסוק על פי סבירות מלכתחילה. ובתחום בחירת השופטים – לוקחים את המנגנון המעוות הנוכחי כנקודת מוצא, במקום להפנים שהוא פגום מיסודו.
הבעיה הקשה ביותר במנגנון המדינה הישראלי היא המוסכמה ששופטים אינם כפופים לחוק. כדי להבין למה כל השופטים – החל בטוען לכתר נשיא בית המשפט העליון, וכלה באחרון שופטי החניה – מתייחסים לחוק כאל המלצה בלבד, צריך להבין מה התמריצים הפועלים עליהם. החיבור בין שופטים לבין תמריצים הוא מורכב, משום שעצמאות שיפוטית היא ערך אמיתי וחשוב. אפשר לפטר עובד "רגיל" אם הוא מקבל החלטה רעה; שופט חייב לקבל החלטות מתוך ביטחון שלא יבולע לו אם יתריס נגד השררה. אז איך בכל זאת גורמים לשופטים לציית לחוק? באמצעות מנגנון הקידום שלהם.
אי אפשר לפטר שופט בעקבות החלטותיו. זאת יש לשמר. אבל כן אפשר להימנע מקידומו של שופט רע, ואף להזיזו לבית משפט נידח שבו הנזק שהוא גורם יצטמצם למינימום. המנגנון הזה קיים כבר כעת, אבל העיוות טמון בשאלה מי מקבל את ההחלטות האלה, ועל בסיס אילו שיקולים.
הוועדה לבחירת שופטים במתכונתה הנוכחית מורכבת מחמישה משפטנים וארבעה פוליטיקאים. הראשונים – רוב הוועדה – חיים את העולם המשפטי יום יום, בעוד ארבעת נבחרי הציבור מפנים לוועדה נתחים מדודים מסדר יומם העמוס. בהרכב החדש של הוועדה, שמשום מה יחל לפעול רק מכהונת הכנסת הבאה, נציגי לשכת עורכי הדין מפנים את מקומם לעוד שני חברי כנסת – מהקואליציה ומהאופוזיציה. אבל בכל הנוגע לערכאות הנמוכות, זה לא פותר את בעיית חלוקת הזמנים. השופטים בערכאות הללו יודעים את פני מי עליהם לחלות כדי לזכות בקידום: שופטי העליון, שמה שמעניין אותם זה ביצור מעמדו של השופט. האינטרס הציבורי – זה שמיוצג על ידי הפוליטיקאים – נדחק לקרן זווית.
את הבעיה הזאת פותרים באמצעות פוליטיזציה מלאה ולא מתנצלת של הליך מינוי השופטים: תפקידו של שופט הוא ליישם את החוק על המקרים הפרטניים שלפניו. שופט שלא עושה את זה אמור לתת דין וחשבון למי שקבע את החוק ואמון על האינטרס הציבורי: הפוליטיקאים. זו הסיבה שבגללה בכל המדינות הדמוקרטיות האחרות (חוץ מהודו) רק פוליטיקאים ממנים שופטים. בטח לא שופטים.
הפתרון לבעיה שנקראת הלכת אפרופים איננו בגיזום העלים, אלא בכריתת הענף: כאשר הליך בחירת השופטים מתוכנן לתמרץ שופטים לקיים את החוק ולשרת את הציבור במקום את גילדת השופטים, הלכת אפרופים תקמול מאליה.
